SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONCEPTO 4039-1-0492778
(2 de Septiembre de 2009)
Bogotá D.C.,
Señor.
Isaias Sepúlveda Barrera
CALLE 75 B No. 12 - 84 ESTE USME
Referencia: SU CONSULTA RADICADA BAJO EL NURC 4039-1-0492778
Respetado Señor Sepúlveda Barrera:
Con relación al contenido de su comunicación, en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS, alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años, la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema, por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos.
Ahora bien, con relación al tema objeto de consulta plantea:
PRIMERA TESIS
Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS), el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, concordante con el Decreto 806 de 1998, se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años; los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado, y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste.
De lo anterior, es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante, no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806, modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002, consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante, que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar; a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.
Considera el Despacho, traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado:
“(…)
tratándose de niños y, en particular, menores de un año, la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas, deber reconocido en la propia Constitución Política, así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia.
En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…)
La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución, en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-, ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y, iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentará la materia.”
- Sobre este particular, cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta, se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo, debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Constitución Política.(negrilla y subrayado fuera del texto)
(…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS, ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. Al respecto, se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños, durante el primer año de vida, desde su concepción, y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular.(subrayado fuera del texto)
En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias, la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud, dada la vulnerabilidad e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante, con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual, “[L]o expuesto sin perjuicio, claro está, de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos, con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante, en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-, o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud.
Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento, tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados, no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…)
(…)
De manera que las Entidades Prestadores de Salud, al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado, están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer, a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna, en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada, porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas, es asunto de su incumbencia.
Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente, quien, además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad, está asumiendo su responsabilidad sin apoyo.
(…)
Consecuente con lo expuesto, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación, la información, el fomento de la salud y de la lactancia materna, la vigilancia de su crecimiento y desarrollo, la prevención de las enfermedades - incluyendo inmunizaciones -, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencia - incluidos los medicamentos esenciales -, además de la rehabilitación, cuando hubiere lugar.
Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir, sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas –
artículo 63 del Decreto 806 de 1998-, y que en el régimen subsidiado comporta, además, el derecho a un subsidio alimentario para la madre, consistente en alimentos y nutrientes, a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada.
En este sentido, no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante, como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional, por parte de aquel; porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños, durante el primer año de vida, desde su concepción, y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003, 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes, Doctores. Álvaro Tafur Galvis, Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil)
Se concluye de lo expuesto, que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante, el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente, los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional, siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica.
SEGUNDA TESIS
Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional, la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional, siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto, habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales, la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años, condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor, siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos.
En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela, ha dejado en claro que, al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto , “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud, los derechos de los niños y el derecho a la vida, pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela, dado que, como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos, tanto la seguridad social como la salud, adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando
se trata de menores de edad. Para la Sala, al tenor del artículo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto incondicional y universal; por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la cobertura familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social para su protección integral.”
“De ahí que, la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen, obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF, toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. Así las cosas, la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres, desconoce, en primer lugar, la realidad fáctica y jurídica, consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF; en segundo término, el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. Estas connotaciones del caso en comento, determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor, para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora, y los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos….”
"(...) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse, la entidad en la que el abuelo es afiliado, tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario, so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(...)" (Tutela de octubre 30 de 2008. CP. Martha Sofía Sanz Tobón)
No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica
